近日，市民于先生邀请朋友到饭店聚餐，点菜时，于先生因到外面接电话，便让朋友们替自己点菜。几分钟后，服务员陆续将菜端了上来，没看到菜单的于先生热情地招呼朋友尽情吃。席间，那位上菜的女服务员慌张地跑了进来，原来她将别人点的一盘海鲜送到了于先生的桌子上，但为时已晚，桌子上的那盘海鲜早已被朋友们吃光了。饭后，饭店让于先生为那盘上错的菜买单，于先生不同意，双方甚至闹到了派出所。

　　于先生质疑，饭店上错了菜，到底该不该由消费者买单?

　　法律人士分析认为，于先生提到的问题是人们在饭店就餐时经常遇到的事，它涉及到我国《民法通则》中的不当得利制度。不当得利是指没有合法根据得到利益而使他人利益受到损害。不当得利的构成应具备以下三个条件：一是一方无法律上的原因获得利益;二是另一方遭受损失;三是两者之间具有因果关系。饭店上错菜，消费者无端消费该菜取得了一定的财产利益，导致了饭店的损失，其行为构成了不当得利。

　　《民法通则》第92条规定：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。这里的“返还义务”范围因受领人主观善意或者恶意而不同。受领人为善意的，仅就现存利益负返还责任，倘若所受利益已不存在，则免除返还责任。而对于受领人为恶意的，则应返还原物，原物无法退还的，应折价赔偿。

　　最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

　　根据该条规定，饭店要想让消费者为上错的菜买单，就必须举证证明，消费者是“明知”上错菜而食用，其主观上具有恶意，而这对饭店来说是非常困难的。于先生在不知情的情况下，将饭店上错的菜食用，属于善意的不当得利，仅应就现存利益负返还责任，而上错的菜被食用已不存在，因此，返还责任已被免除，于先生无需买单。